（一）教育基本權

（二）私人興學的問題

（三）中央與地方教育權限之妥當分配

二、教育組織法

（一）教育決策與行政組織的改革

（二）學校組織的改革

三、教育活動主體之權利義務

（一）教師與教育行政人員

（二）學生的基本權利

四、教育活動之規範與管制

（一）教材

（二）訓廢除導體制

（三）管教、懲戒與體罰的問題

五、結語

（一）教育基本權

最近教育改革界談得很多的一個中心議題就是教育基本法。基本上應制定 一部教育基本法已經在民間教育改革界形成共識。教育基本法的民間版本非常 多，其內容與規範方式的差異也相當大。不過其中一個最主要的核心概念就是 「教育權」。我個人認為教育權應該就是「教育基本權」，也就是說它在規範 層級上應該是憲法位階之基本權系譜的一種。如果這個看法正確的話，那環繞 在教育基本權這個概念四周就有許多的問題有待於進一步思考。

1.教育基本權是否為一個獨立的基本權，亦或只是其他基本權的綜合作用或功 能延伸？

由於教育基本權（Grundrecht der Bildung；以下簡稱教育權）並非基本 權古典系譜中必有之內容，而是在社會權意識發達後才逐漸受到肯定；且各民 主先進國也並非毫無爭議地規範或肯定了教育基本權，因此其在法學中的定位 有必要進一步思考。此處關心的並非籠統的、「與教育有關」的各個基本權， 而是在追問，是否有一個獨立、具有統一性（selbstst鄚diges, einheitliches）的教育基本權？這並非完全是一個純法學理論的探討，因為一 個獨立的基本權，與僅為他種基本權或憲法原則的引伸，顯然可能在具體問題 的解決上有相當不一樣的作用。例如接受大學教育的權利，在德國是透過職業 自由、社會國原則下的共享權功能來加以肯定。但是在我國卻有可能因為憲法 第二十一條的關係，而將其排除在基本權之外。

2.教育基本權作為一個獨立的基本權，其保護範圍、限制方式與功能為何？

但是如果為了擴大保障之範圍而肯定教育權為一種獨立之基本權，此時也 必須同時考量教育權到底要保障什麼？它的性質為何？一種發展成熟的基本權 應該具有較為清楚的保護領域，也就是所謂基本權之構成要件。如果構成要件 不清，要在具體問題中檢查公權力行為是否侵害了該基本權，是相當困難的， 反而極容易變成一種「政策」問題，而成為立法者的裁量空間（因此不容易被 判定違憲）。尤其教育權就一初步觀察而言，同時具有自由權與受益權的性 質，其保護範圍非常複雜，其權利人為何？義務人為何？學術自由是否為教育 基本權之一環，亦或是一獨立基本權？大學教師的講學自由與中小學老師的教 學自由是否相同？私人興學的自由是否亦為教育基本權的範圍？凡此種種皆有 待於學界與實務界的努力建構。

3.憲法位階的教育基本權如果只明示規定於法律位階的教育基本法中，是否可 能產生負面影響？

既然是憲法位階的基本權，其實最好還是直接明定在憲法之中。當然教育 基本法的規定可以是憲法的進一步具體化或再宣示，而且我國憲法又有第二十 二條的概括規定，因此似乎教育權的憲法效力不成問題。但是也不要忘了，由 立法者所賦予的，也可由立法者所剝奪（限縮）。因此站在教育改革的立場， 似乎亦應積極推動教育權入憲，將許多教育中基本而重要的內容由政策層次拉 高到基本權層次，如此一來這些領域就不再是行政機關或國會所能任意形成 （Gestaltung）的部分，公權力之作用將構成對基本權之干預（Eingriff）。 兩者在法規範體系中當然有迥然不同之意義。

以下提出一份教育基本權保護範圍的基本綱領作為參考：

教育基本權：

（1）教育自由權（防禦功能）

教學自由（方式與教材選擇）；選擇教育場所之自由；思想、宗教、各種 意識型態中立之要求；私人興學之自由等。

（2）教育受益權（受益功能）

接受協助其人格自由、健全發展之教育的權利，至少應包括：接受國民教 育之權利，其教材與學費應由國家負擔；接受能使其妥當就業之職業或高 等教育之權利，國家應在此範圍內針對個人提供學費補助（此為個人之受 益權，而非私立學校之受益權）。

（二）私人興學的問題

由以上對教育基本權的初步建構中我們認為，私人興學的自由應該屬於一 完整的教育基本權中，教育自由權的一環。就我國憲法目前的架構而言，比較 理想的解釋方式，應該認為教育自由權為憲法第十一條之講學自由所包含（講 學自由的另一重要部分為學術自由），而不太須要以財產權或第二十二條的概 括規定做規範基礎。但是私人設立一所教育體制中之學校的權利，畢竟與單純 開班授課的權利不儘相同。後者可為言論自由的一種表現，前者卻必須賦予某 種教育體制中特定之規範意義。因此私人興學之自由帶有較強烈之制度性權利 的性質（如新聞自由），亦即人民此項權利之行使必須在國家所創設之制度性 架構內為之。

　 目前的較重要的問題在於，第一，國家對於私人設立學校的合憲管制界限 為何？以及第二，國家對於私立學校之內部組織及監督範圍為何？以下僅先針 對第一個問題提出看法。我們認為，私人興學為教育基本權之一環，而具有與 財產權不同的特殊性。私人興學增加了人民對於教育機會的選擇，並且參考憲 法第一百六十七條之規定，可以輕易看出私立學校的設立自由對教育權的保障 不但具有加強的效果，同時這種加強的效果亦是憲法所歡迎的。因此國家介入 管制私人設立學校時亦應考慮到憲法保障教育講學自由的價值決定，換言之， 國家在介入教育市場管制時，所應考量的公共利益中，人民教育權的保障在其 中的結構上應佔有優勢的地位，而為國家應最優先考慮者。

另一方面，在憲法第一四二條規定的社會國原則（Sozialstaatsprinzip） 建構下，要求國家有提供基本水準的教育條件、環境和機會，受教育者有在完 成其人格成長時享受教育資源的權利。在此要求之下，國家固然可以用其財政 力量提供人民所需的教育資源，最直接的方式則為設置公立學校。但國家獨佔 教育市場並不在此目的考量之下，亦即國家不能據此「公共利益」的目的來排 除或管制私人進入此教育市場，因為在以教育權保障的考量下，如此的作法將 反而會限制了人民對於教育機會的選擇自由。

在上述的考察下，現行國家對於私立學校設立之管制，是一種協助人民實 現其教育基本權的形成作用，只能針對教育目的做最低限度之要求，且為一種 「許可主義」，而非特許主義，即只要符合一定之標準就一定要許可其成立， 不能有裁量之空間。且私校設立標準涉及人民基本權之重要事項，應由國會自 行規範，不能概括授權行政機關訂定，亦不得有配合經濟發展等概括條款（基 本權不須配合政策）。另外在教育市場競爭中，為避免私校造成對受教育者在 經濟上的歧視效果，因此在平等權的考慮下，國家應採取直接對受教育者補貼 的方式，來避免國民教育中因為受教育者經濟實力的差異，造成在受教機會上 歧視或不平等的結果。

（三）中央與地方教育權限之妥當分配

地方自治的權限劃分的規範方式，牽涉關於地方自治的決定權結構，最重 要的是「誰有權決定」政府權限的垂直劃分，亦影響到地方自治團體在規範上 的地位及被劃分事項的監督等後續的問題。在我國制憲史上對於地方自治的規 範方式，採用在憲法上明文列舉的三分法，即憲法中設有第十章「中央與地方 之權限」專章，而將中央、省及縣的自治權限明文列舉於憲法條文之上，其中 權限劃分的類型可分為三大類：

1.中央立法並執行事項。

2.中央立法並執行或交由地方自治團體執行事項。

3.地方自治團體立法並執行事項。

憲法中將此三類事項分別列舉在第一百零七條至第一百十條的規定中，而 上述條文所列舉以外的事項，即所謂「剩餘權」的歸屬問題，則適用第一百十 一條規定：「其事務有全國一致性者屬於中央，有全省一致性者屬於省，有一 縣之性質者屬於縣。遇有爭議時，由立法院解決之。」

這樣的劃分方式，表明了制憲者對於地方自治權限的分配決定權，原則上 保留給自己行使，而不交由立法院或其他機構決定；亦因此表明了，我國地方 自治團體的地位為及地方自治權限內容係受到憲法的直接保障。

就教育事項而言，其實憲法本文已很明確地規定「省教育及縣教育」為地 方自治事項，「教育制度」則為中央事項（得為委辦事項）。因此憲法本身已 將教育事務的權限分配明文規定，顯然無憲法第一百十一條規定關於「未列舉 事項」的剩餘權歸屬的爭議。問題僅在於「教育制度」及「省教育」、「縣教 育」的實質內涵為何？

由憲法的文義及體系解釋觀之，我們認為，教育權限的劃分在中央的「教 育制度」部分，應為一種外框規範（Rahmenregelung），僅對具有全國一致需 要之事項做規定。其內容應偏向於基本學制；教育機關與學校的基本組織原 則；教師、學生、家長的權利、地位；中央與地方或各地方政府關於教育事項 之協調方式；中央的補助義務 等。除此之外關於教育的實施應劃歸為地方政府 的專屬權限之中。

因此在合憲性的要求下，應徹底破除在教育事務中，中央政府作為地方自 治團體之上級機關的傳統思考模式。將各種對於教育實施內容（如教材審議、 教育人員任用等）的管制權限下放到地方自治團體，而中央政府則專門從事教 育制度的基礎管制與規範。

二、教育組織法

（一）教育決策與行政組織的改革

此部分最主要的問題在於，是否應將現行之教育行政機關（教育部、教育 廳教育局），改組為某種「獨立行政管制委員會」（independent regulatory commission）的形式。如果採肯定的看法，則在中央至少行政院組織法與教育 部組織法都應修正。我們認為，由於教育事項帶有高度之多元性、整合性與非 權力性之性質，且涉及相當重要、具高度爭議性的資源分配或政策決定事項， 因此應改成由此種獨立行政委員會的模式較妥。

（二）學校組織的改革

在學校組織方面值得注意的幾個問題是，在教育基本權的制度性保障功能 下，應如何強化教師、家長，甚至學生對校務的參與；學校之組織是否宜由中 央的法律作單一模式的規定，是否可能做多種模式的規定，因此可視學校狀況 加以選擇；非常重要的一個問題是，學校之內部事項與外部事項的界定問題。 例如，校長的產生，到底是外部事項，還是應由學校內部自行決定？學校教材 的採用是學校自行決定呢，還是由行政機關決定？

我們認為要把握的一個重點是：學校不是行政機關，學校是為達成教育目 的的機構，因此其組織應儘可能為積極促成教育目的的達成而設計，應該儘可 能使教育人員向受教者與家長負責（教育基本權主體），而不是向上層之教育 官僚體系負責。

三、教育活動主體之權利義務

（一）教師與教育行政人員

教師之權利與義務，相較而言，已受到較多的研究，因此本計畫不特別進 行探討。在此僅在法治國原則的思考下，提出幾個基本的看法：第一，教師之 權利與義務涉及當事人的重大基本權利，屬於國會保留的領域，必須國會(立法 院)本身自行立法規範。現行之教育人員任用條例在相關之權利義務界定方面嚴 重不足，應在制定教師法的過程中將其補足。第二，不但教師實體之權利義務 應由法律直接明定，教師權益受侵害之救濟途徑亦應明確規範於教師法中。第 三，一個關鍵的問題在於，公私立學校老師法律地位之一元化還是二元化的決 定。我們認為，就教師基本「資格」的取得方面，宜採專門職業執照的國家考 試一元化的認定。但是在公私立學校的老師地位方面，仍然是將公立學校的老 師定位為特殊公務人員(公法關係)，而將私立學校的老師界定為勞動者(私法關 係)。但是在社會福利方面(退撫與健保)，在社會法化的趨勢下，仍可以採用一 致的規範。第四，教師出任學校內之行政人員，其性質上仍是以教師身分兼 任，屬於學校內部事項，不需要另行訂定各種資格取得之法規。任滿回任一般 教師。更不能藉此過渡為公務人員，而進入教育行政官體系成為由上級指揮調 動的一員。

(二)學生之基本權問題：特別權力關係論之揚棄

基本權之保障原本就是法治國原則最重要的目的。遺憾的是，在教育法的 領域內的教育主體，不論是前述之教師還是以下要談的學生，其基本權利卻長 期在「特別權力關係論」的宰制下遭到漠視與侵害。近來由於教師權利意識高 漲，教師的權利保障已在多方呼籲下有了相當的改善。但是學生由於多為未成 年人，卻仍然繼續受特別權力關係論之荼毒，在教育的過程內幾乎無基本權可 言。其實基本權的保障一方面是在實體方面肯定學生的權利，另一方面更重要 的是在程序方面保證當其權利受侵害時能有正式的救濟途徑，尤其是司法機關 的救濟。而特別權力關係論卻正好否定這兩個層面。

所幸不論就德國的學說發展或我國大法官會議之見解趨勢，尤其在釋字第 三八二號公布後，特別權力關係注定將受到大幅之修正甚至最終完全放棄。因 此在教育活動中凡涉及對學生基本權利之重大限制者，皆應有法律保留之適 用。

四、教育活動之規範與管制

（一）教材

我國教育體制中的教科圖書一直是以中央集權、高度管制的國定制為原 則。目前的大趨勢當然是降低管制、教材鬆綁；或者說「權力往地方下放、低 度管制」。不過教育部最近毫無根據地將國民教育教材的審定權交給台灣省教 師協會，只是更彰顯了教育部保守僵化，抗拒改革的心態。那麼具體的改革作 法為何呢？我們認為，高級中學以上之教材完全不予管制；國民教育階段則可 以考慮採取一種「三階理論」的管制方式，即

1.由中央的教育審議委員會就最基本的原則事項訂定審查標準；

2.由省及直轄市之教育審議委員會負責教科圖書之審查，並且在某些範圍內允 許地方自定標準；

3.各個學校自行就審定通過的教材中選用之。

這是一個兼顧中央與地方教育權限，及學校內部與外部事項均衡的作法。 當然其細部的實施方式尚有待進一步規劃。

（二）廢除訓導體制

除了一般性理論的討論外，我國教育體制中還有一個舉世所無的特殊制度 對學生基本權之侵害至深且巨，此即為「訓導體制」。任何在臺灣受教育成長 的人，都深切了解訓導人員(包括教官)對於學生身體與心理所造成的巨大壓迫 作用。如果我們再翻查教育部訓育委員會所編之「訓導法規彙編」，更會訝異 地發現，國父思想、三民主義、童軍教育這些領域全都屬於訓導體制之一環。 其實眾所周知，訓導體制原本即為執政黨執行其黨化教育、思想控制的一環， 因此將意識型態教育與各種生活行為之管制歸屬於訓導體制也不足為奇。訓導 工作的三大近程目標可歸納為(1)生活紀律一致化；(2)生活安全馴服化；(3)思 想控制天真化。而長期來看，訓導工作是希望達成穩定政權、社會價值觀念(意 識型態)之再生產與創造紀律化之勞動人口的目的。

由於訓導體制是思想控制與行為監視的集合，其多年來的制度運作與人員 培養都是朝向這個方向推動，因此所涉及的問題已不是單純是否法律保留的問 題，而是這整個體制是否應該完全廢除的問題。我們認為，由於現行之訓導體 制不當地混淆了道德與公民教育、心理輔導、校園安全及諸如體育、社團等課 外活動，因此已經嚴重地防礙了教育活動的正常進行，且在憲法層次不無侵害 學術自由、講學自由、言論自由、思想自由、良知自由、人格自由開展及國民 教育基本權之疑，因此實應完全廢除，將各教育領域還諸其本有之適當位置。

（三）管教、懲戒與體罰的問題

1、教師之管教權不需要以父母之管教權為基礎

民法第一零八四條第二項規定：「父母對於未成年子女，有保護及教養之 權利義務。」此為父母管教權之基礎。歷來多有論者主張教師之管教權可源自 於父母管教權之轉讓或委託。但是如果父母之管教權為其源自於身分權之一種 延申權利，則基於身分權不得轉讓之原則，父母的管教權亦不得轉讓於教師。 其實教育工作就其本有之性質，不可想像一完全不具有管教權之教育活動，故 教師基於其教育工作之需要，當然擁有對學生之管教權，而無待於法律之規 定。

2、管教權可以包括懲戒權，但是不能包括體罰

關鍵在於，論者原本是希望透過父母管教權對教師之轉讓，來偷渡民法第 一零八五條：「父母得於必要範圍內懲戒其子女。」，即間接肯定教師對學生 之懲戒權，而其真正目的當然是藉此肯定教師對學生之「體罰權」。其論證邏 輯為：

父母之管教權－>父母之懲戒權－>轉讓給教師－>教師擁有管教權－> 教師擁有懲戒權－>教師擁有體罰權

因為一般而言，並無人質疑父母對其子女進行體罰之合法性（只要在必要 範圍內且不構成凌虐；當然，有反對說）。

但是本人認為，教師之管教權源自於教育活動內在之需要，其性質在成立 基礎上就與父母基於親權之管教與懲戒不同。簡言之，教師與學生的師生（教 育）關係，當然不同於父母與其子女的親子關係。

依據釋字第三八二號的見解，教育活動為一公權力委託之行為，因此教師 與學生的關係是為一公法關係，與親子之間的私法關係不同，前者當然要受到 法治國原則下「基本權保障」與「法律保留原則」之拘束。因此教師對學生之 管教權也許可以不待法律規定而當然存在，但是此種管教權之具體範圍與實施 方式，尤其當其涉及學生之各項基本權之限制時，就一定要透過法律的明確規 定與授權才得以成立（法律保留及國會保留）。很明顯的，對學生任何形式的 懲戒與『體罰』，都涉及對學生基本權之限制，當然要受到法律保留之拘束。

值得注意的是，管教權也許可以包括適當之懲戒權，但是「懲戒權」卻絕 對不等於，也不必然包括「體罰權」。即使教師法中規定了懲戒權，其範圍也 只限於法律所明確授與的範圍（例如記申誡）。凡逾越授權範圍之懲戒亦為違 法之懲戒。

3、法律可賦與教師包含體罰之懲戒權嗎？

懲戒一般而言可包括「法律懲戒」與「事實懲戒」兩大類。前者就是一般 常見的記過、記申誡、開除等等，亦可稱之為文字懲戒。例如台北市已經訂有 「臺北市國民中學學生獎懲實施要點」及「臺北市高級中等學校學生獎懲實施 要點」，其中所規範的都為文字懲戒。如果要立法，可直接參考這些已行之有 年的行政命令。

但真正出問題的當然是被稱之為事實懲戒的體罰部分。但是體罰是什麼 呢？很多人認為體罰的型態太多，不可能清楚地界定，卻又認為小孩子不打不 成器，因此拼命想要透過法律概括授權教師體罰權。實則體罰大致可以分為兩 大類：

（I）積極性的攻擊行為：例如打手心、打巴掌、踢學生之類。

（II）間接透過指令要求學生為一定之作為或不作為：例如命學生跑操場、罰 站、不准吃飯等等。

本人認為一切的管教行為的實施都必須明確地以教育為唯一之目的。此當 然包括懲戒之實施在內。因此積極性的攻擊行為應該一律在禁止之列，因為實 在看不出打人、踢人，可以有任何真正的教育效果。如果竟有教育專家主張打 人是為了教育的目的，具有教育的效果，那麼敬請這位教育專家負起舉證責 任，列舉科學上可資接受的證據來證明「打、揍、踢、捏、扭」的教育效果。 這基本上是一個教育學的問題，法學無法解決。但是法學關心的是，即使體罰 真的具有「某種」教育的效果，也並不代表這就是法律所允許的。正如同也許 將竊盜犯處死刑，可以有效赫阻降低百分之三十的竊盜案件，並不表示這種立 法方式就是民主法治國之法價值秩序所允許的作法。在人性尊嚴為最高理念的 憲法秩序下，任何對人之積極性攻擊行為都是禁止的，不因對象為受刑人、學 生或外籍勞工而有異。也絕對不能以毆打未成傷刑法不罰的荒繆標準為界限。 教育是以愛心與啟發為內涵，當然與刑法以社會秩序之維持之立法原則大不相 同。

至於第二大類之間接透過指令要求學生為一定之作為或不作為，顯然不可 能完全禁止，甚至是教學過程中無可避免的方式。因此對相關行為的法律規 範，應反過來科以教師基於專業訓練所擁有之「注意義務」，（相當於醫師於 執行醫療行為時之高度注意義務。不要忘了，醫療行為通常亦為侵害性行 為）。亦即任何此等指令，必須在目的上是為了追求教育之目的（主觀），而 不可僅因為情緒衝動、報復、權力慾等理由來實施。而在實施的方式、範圍與 程度上（客觀），應為為達成教育目的所必要之手段，且教師負有注意不可造 成對學生之身體、健康與心理之傷害的義務。如果竟然逾越必要之程度，未盡 必要之注意義務，而造成對學生身心上之傷害，則在刑法方面應視情況成立刑 法第二八四條第二項之「業務上過失傷害罪」，甚至依刑法第十五條不作為犯 之法理，而可能成立傷害罪之不純正不作為犯。在民事責任上，則仍可成立民 法第一九四或一九五條之非財產上之損害賠償責任。在國家責任方面，則依國 家賠償法第四條與第六條，成立國家賠償責任。

因此老實說，不論法律如何規定，在實質法治國原則的要求與近來大法官 會議的解釋傾向上，欲偷渡概括性體罰權之企圖是不可能成功的。如果一國之 絕大多數教師竟然淪落到非要法律保障其體罰打罵學生之權力，始覺得安全足 以自保，那這一個國家出問題的恐怕已不只是教育了！

五、結語

現行之教育法制之所以與法治國理念嚴重脫離，主要系因為權力之擁有者 為維護其既有統治機制的穩定，以違憲的手段，追求實現違憲、亦違反教育本 旨的教育目的。因此當前教育問題之改革並非個別的、單一的，而是整體的、 制度的。其中教育法制的重建，更是不同教育理念的重要角力場域。立法院正 在或將要審議的教育法案多達十餘種，牽連問題極為深廣，絕非少數人所能把 握，亟盼關心教育改革之各界人士，能在教育基本權、法治國原則等憲法理念 的指引下，持續投入教育法制的建設與重整。

應注意者為憲法第一百零九條第三向規定，「各省辦理第一項各款事務，其經費不足 時，經立法院議決，由國庫補助之。」省教育亦在本條規定之列，固然補助額度須經 立法院衡量整體國家財政而為立法裁量，但仍不減損中央政府對地方政府實施地方自 治事項具有一憲法層次之補助義務。