法律史研究室：法制史研究

論著	黃源盛	唐律不應得為罪的當代思考	頁1-60
	柳立言	宋代分產法「在室女得男之半」新探（上）	頁61-122
	陳惠馨	清朝的法律帝國：從清代內閣題本刑科婚姻姦情檔案談起	頁123-188
法制人物	黃靜嘉	戴炎輝：樸實謹嚴、開一代之宗風的大師	頁189-206
研究討論	錢大群	關於唐律現代研究的幾個問題	頁207-228
	陶安	法典與法律之間--近代法學給中國法律史帶來的影響	頁229-254
	王泰升等	戴炎輝的「鄉村台灣」研究與淡新檔案--在地「法律與社會」研究取徑的斷裂、傳承和對話	頁255-326
書評	簡齊儒	通俗文學和法律的更多對話--評介徐忠明《包公故事：一個考察中國法律文化的視角》	頁327-346
	邱澎生	刑罰如何關連社會？評吳艷紅《明代充軍研究》	頁347-360
學訊	古怡青	「東亞教育與法制研究的新視野」研討會紀要	頁361-375

〈唐律不應得為罪的當代思考〉

黃源盛(回目錄)

摘要

在傳統中國刑律中，有一名為「不應得為罪」者，其涵義係指律、令雖無專條禁止，但據「理」不可為的行為。此類行為，無所不包，難以概舉，要之，皆屬違反當時代「禮」與「理」的社會價值觀念者。也就是說，一切違背倫理義務的反道義行為，或違反基本生活秩序的行為，若不能運用輕重相舉條，又毫無比附之餘地時，為落實情罪平允的實質正義理念，皆可歸入「不應得為」，而援引此條予以科罰。

以《唐律》言，「不應得為罪」形式上列在〈雜律篇〉之末，屬於所謂的「正條」，惟其內容則大異其它正條之趣。在英文翻譯上，有人將其譯為「catch-all statute」，其立法用意實在耐人尋味。想問的是：「不應得為」條的法源可溯自何時？處罰的根據何在？律令既無明確犯罪的構成要件，其「應」與「不應」的界限究竟在哪？違反事理「輕」與「重」的基準又在哪？如何從《唐律疏議》本身的疏釋例示，來正確解讀其涵義？而從現存的斷簡殘編判文中能否窺見其運作實態？從當代刑法觀念，可能聯想到那些相關問題？它對後世的中國及近鄰的日本又產生了何等影響？

凡此疑問，皆屬帝制中國刑律之要者，而中外法史學界相關的論述相當少見，即使有，也多語焉不詳；本文嚐試深入律意，舉例闡釋，並參酌近世刑法原理，企圖作較詳盡與突破性的申義與論理。

關鍵詞：不應得為　唐律　罪刑法定　禮與刑　立法技術

〈宋代分產法「在室女得男之半」新探（上）〉

柳立言(回目錄)

摘要

父母服闋後，未婚女兒與兄弟分產可分得多少？她有沒有財產繼承權？根據宋初法典《宋刑統》「分異財產」的戶令，她可以得到兄弟「聘財」的一半（聘財法），但根據南宋中葉案例彙編《名公書判清明集》的判決，她可以得到兄弟「承分」（繼承份額）的一半（男2女1法）。學人爭論了50多年而尚無定論，甚至懷疑《清明集》的判決是誤用法條。

本文指出，聘財法與男2女1法是同時並行的，各自適用於不同的場合。聘財法是適用於分產前已有聘財或嫁妝的先例的場合，而男2女1法適用於分產前未有聘財或嫁妝的先例的場合，兩者既不衝突，也不能互相取代。兩法同時適用，表示未婚女兒並沒有因為男2女1法的實施而取得財產繼承權違反了家族法原理；她的所得，在性質上仍一如聘財法，只是嫁資。男承分只是用來計算她的所得，並不表示她的所得就是跟男承分一樣的繼承權。

本文又說明男2女1法何以在南宋中葉出現，和嫁資何以從聘財的一半大幅增加為男承分的一半。各種因素包括厚嫁風氣的盛行、政府對私財的承認、江南女子的獨立自主和對家庭經濟的貢獻、父母生分的分產機制在南宋中葉被嚴格限制、《宋刑統》聘財法的漏洞及人倫或人情的不可靠等。此外，男2女1的比例不但出現在兄弟姐妹的分產，還出現在代位繼承的子女承父分。

佔絕對優勢的男性立法者和司法者為何如此寬待女性？本文認為，他們對法律公正性的尊重和維護，超過了他們對身分貴賤的重視和對男女性別的歧視。當事人的家庭身分和社會地位可以相當懸殊，但法律地位卻是應該盡量維持平等的。

關鍵詞：未婚女、嫁資、承分、家族法原理

〈清朝的法律帝國：從清代內閣題本刑科婚姻姦情檔案談起〉

陳惠馨(回目錄)

摘要

本文嘗試在此分析目前在中央研究院所收藏北京中國第一歷史檔案館中，有關大清帝國刑科所藏刑部及三法司題本複份的命案類「婚姻姦情專題微捲檔案」，希望透過分析這份檔案，探討未來這些檔案可能將如何影響中國法制史的研究，作者在文章中嘗試分析「婚姻姦情專題微捲檔案」中「依強姦未成但經調戲本婦羞忿自盡例」的案件類型，希望透過這種案件類型的內容分析，進而初步討論如何可能運用這份檔案，重新建構清朝的法律體制的真實現象，作者同時希望透過對於這份檔案的分析，瞭解在清朝法律體系下生活的人民與當時的性別關係，尤其希望透過檔案瞭解清朝婦女在法律上的處境。

關鍵詞：刑科題本、大清帝國、婚姻姦情、強姦、調戲

〈戴炎輝：樸實謹嚴、開一代之宗風的大師〉

黃靜嘉(回目錄)

要目

壹、前言

貳、求學經過

參、短暫的執行律師業務、郡行政首長及法官生涯

肆、任教上庠及開創學風

伍、學術成就

陸、膺任首席法曹

柒、畢生為促成司法進步而默默付出

捌、個人對戴先生從遊經過及私心之景仰

〈關於唐律現代研究的幾個問題〉

錢大群(回目錄)

摘要

今年，是世界法律文化史上居於經典地位的中國《唐律疏義》頒佈1350周年，同時，也適逢我國有影響的法學家、在唐律研究上作出卓越貢獻的戴炎輝先生九十五歲冥誕。今天，我們相會在戴先生曾長期從事司法實踐及研究的臺灣，舉行「法史學的傳承、方法與趨向」的專題討論會，我作為有興趣於中國法制史和唐律研究的一員，承蒙法制史同仁的邀請得與盛會，因感到富有意義而倍覺榮幸。作為閱讀戴先生研究著作的後學之人，我為大會提交的是個人在研究觀察中的一份心得體會。這些體會，雖屬點滴，在新舊世紀交替之時，利用這個十分難得的機會，不避鄙陋，略作陳述，以冀對在新世紀開始或繼續研究唐律的人或許有參考作用。文題中所謂之「現代研究」，是想強調我們生活於當代的人研究唐律，當以現代的法學理論為工具，以現代的法學知識為基礎，以發掘唐律之現代法文化價值並有益於現代法制建設為目的。

〈法典與法律之間--近代法學給中國法律史帶來的影響〉

陶安(回目錄)

摘要

法典與法律大相徑庭。從法律最狹隘的定義來講，法律就是主權者的命令，主權者只要制訂一個一般性的行為規範，並將其強制於某一種規制對象，就能創立一條新的法律。而對於法典，僅靠主權者單獨的力量卻寸步難行。編纂一部法典，首先需要長期的法律實踐，不斷地積累經驗、彙集知識，並將其歸納為有系統的體系。簡而言之，法典與法律之間存在著?多歷史經驗和學術工作。

其實，「法典」是一個很曖昧的概念，它至少有兩個不同的涵義。一方面法典是一部法律，一方面它又是一部學術著作。從法律的角度來看，「法典」也僅僅是一部法律，其效力和形式與其他法律並無差異。也可以說，現實的法律中不存在任何叫「法典」的法律形式。法典只是學者對某一些法律的特稱。能把某一部法律稱為「法典」，這是因為這部法律經過學者日積月累的整理工作，形成綜合性的體系。談到這裏，我們已經遠離法律實踐而步入了學術史的領域。研究者應該認清是從學術史的角度研究法典等律學著作，還是從法律史的角度分析法律體系的演變。

〈戴炎輝的「鄉村台灣」研究與淡新檔案

--在地「法律與社會」研究取徑的斷裂、傳承和對話〉

王泰升、堯嘉寧、陳韻如(回目錄)

要目

壹、前言

貳、「殖民近代化」浪潮中的在地菁英──戴炎輝學問基礎的生成脈絡

參、戴炎輝與淡新檔案的「相遇」

肆、淡新檔案研究於國外的蓬勃與國內的斷裂與連續

伍、對帝制中國審判程序及斷案根據的再省思

陸、結語──「法律與社會」取徑的傳承、對話與前瞻



		《法制史研究》
	第五期目錄與論文摘要 2004.06